Bij veel ondernemingen werken zzp’ers. Toch kan er door de manier van samenwerken sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, en dus van een werknemer. Over dit onderwerp zijn onlangs twee belangrijke uitspraken gedaan (X/gemeente Amsterdam op 6 november 2020 en zeer recent inzake Deliveroo Netherlands B.V./FNV op 18 februari 2021). Hieronder leest u hoe de rechters het verschil maken tussen een werknemer en een zzp’er.
Het is niet doorslaggevend wat de bedoeling van partijen is (geweest) en ook niet wat er op papier staat. Het gaat erom of voldaan is aan de kernelementen van de arbeidsovereenkomst: verrichten van arbeid, loon, gezagsverhouding en gedurende zekere tijd.
Arbeid
Meestal staat het verrichten van werk niet ter discussie. De manier van werken is belangrijk voor de beoordeling of iemand een werknemer of zzp’er is. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om de vrijheid om zich te laten vervangen. Ook de vrijheid om een opdracht te accepteren of niet telt mee. Deze elementen zijn op zichzelf niet doorslaggevend maar tellen mee in de beoordeling van het geheel. De vrijheid om zich te laten vervangen wijst op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. Toch kan deze vrijheid ook voorkomen in een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld met toestemming van de werkgever. Dit was in de Deliveroo-zaak het geval.
Loon
Door te betalen voor het werk, is al voldaan aan het loonvereiste van de arbeidsovereenkomst. Om verschil te maken tussen een werknemer en een zzp’er, maakt het uit of de werkgever uit zichzelf moet betalen, of dat iemand na het verrichten van het werk facturen stuurt. Daarnaast speelt ook mee of er ruimte is (geweest) voor onderhandeling. Als het bedrijf eenzijdig de hoogte van het loon bepaalt, is er eerder sprake van een arbeidsovereenkomst (zoals bij de Deliveroo-zaak). Het daadwerkelijk zijn van ondernemer (met alle daarbij behorende fiscale aspecten) weegt ook mee in de beoordeling.
Gezag
Als het een werknemer is, moet er sprake zijn van werken onder het gezag van de werkgever. Dit is de zeggenschap over de manier van werken. Hoe meer vrijheid er is, des te eerder sprake is van een zzp’er. Het gaat er hierbij ook om of de werkzaamheden passen binnen de kernactiviteit van de onderneming. In de Deliveroo-zaak gebruikte Deliveroo slogans als ‘Maaltijdbezorging is het hart van onze organisatie’. Onder andere hieruit maakte het Hof op dat bezorgen de kernactiviteit van het bedrijf was, en niet het leveren van IT-diensten. Daarnaast speelt ook een rol hoe de persoon die het werk verricht naar buiten treedt, of hij bijvoorbeeld bedrijfskleding draagt. Ook kun je kijken naar de afhandeling van de klachten de klanten van het bedrijf. Bij Deliveroo konden de restaurants klagen bij Deliveroo en niet bij de bezorgers zelf. Daarom vond het Hof dat de bezorgers werknemers zijn.
Overige omstandigheden
In de Deliveroo-zaak weegt het Hof ook overige omstandigheden mee. Hieruit blijkt opnieuw dat het grote geheel van de omstandigheden telt, en niet één element. Het hof weegt bijvoorbeeld mee de omstandigheden dat:
- Deliveroo een ongevallenverzekering had afgesloten,
- Deliveroo (in beperkte mate) doorbetaalde tijdens ziekte,
- de beloning voor de bezorgers ontoereikend was om als zelfstandige verzekeringen af te sluiten.
Gevolg
Of sprake is van een werknemer of zzp’er, hangt af van alle feiten en omstandigheden van het geval. Doorslaggevend is hoe je in de praktijk met elkaar samenwerkt, niet hoe je wilt dat het er (op papier) uit ziet. Deliveroo heeft aangekondigd door te procederen bij de Hoge Raad. De discussie over dit onderwerp is dus nog lang niet gesloten.
Alle ontwikkelingen over werknemerschap of zzp’er, geven voor de praktijk niet veel duidelijkheid. Laat u daarom goed adviseren. Voor werkgevers is het zaak om naar jezelf en naar de medewerker helder te zijn over hoe je wilt samenwerken. Zet dat goed met elkaar op papier en handel daarnaar in de praktijk. Het achteraf repareren heeft namelijk nogal wat gevolgen. Als er achteraf toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan heeft de werknemer namelijk aanspraak op het (cao-)loon, doorbetaling bij ziekte, vakantiegeld, vakantiedagen etc.
Tot slot
Hebt u na het lezen van deze blog nog vragen over arbeidsovereenkomsten? Of wilt u sparren met onze advocaten over een specifieke kwestie? Neem contact op met onze sectie arbeidsrecht via het e-mailadres arbeidsrecht@vangelderadvocaten.nl of telefonisch via 088-8840840. We helpen u graag verder!
