De zorgsector en de branche welzijn en maatschappelijke zorg zijn in ontwikkeling. Wijzigingen in wet- en regelgeving leiden tot uiteenlopende juridische vraagstukken, onder meer op het gebied van arbeidsrecht. Om u nader te informeren brengt Van Gelder Advocaten enkele blogs uit onder het thema ‘Arbeidsrecht in de zorg’. Dit betreft de eerste blog in een serie van vier.
Arbeidsrechtelijke actualiteiten in de zorgsector
Er zijn diverse ontwikkelingen te signaleren in de zorgsector en de branche welzijn en maatschappelijke zorg, ook op het gebied van arbeidsrecht. Onderstaand wordt ingegaan op enkele relevante arbeidsrechtelijke actualiteiten in de zorgsector.
ORT over vakantie
In de zorg wordt vaak in wisselende ploegendiensten, ’s avonds en/of in het weekend gewerkt. De werknemer heeft doorgaans recht op onregelmatigheidstoeslag (ORT) op basis van de arbeidsovereenkomst en/of de van toepassing zijnde cao. ORT kan een vaste toeslag per maand zijn of een variabele toeslag die afhankelijk is van het aantal gewerkte onregelmatige uren.
Het Europese Hof van Justitie heeft geoordeeld dat een werknemer die structureel ORT ontvangt, ook tijdens zijn/haar vakantie recht heeft op (het gemiddelde aan) ORT. ORT is verschuldigd over zowel de wettelijke als de bovenwettelijke vakantiedagen die worden opgenomen. Indien in de van toepassing zijnde cao een bepaling is opgenomen waarin staat dat een werknemer geen recht heeft op ORT gedurende vakantie, is deze bepaling zelfs nietig.
In de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg (CAO VVT) is een artikel opgenomen waarin (kort gezegd) staat dat de door de werknemer opgebouwde ORT over vakantie dient te worden nabetaald. Indien aan de voorwaarden uit het cao-artikel wordt voldaan en de werknemer daarop (tijdig) een beroep doet, dient de werkgever een schikkingsvoorstel te doen ter grootte van de ORT die de werknemer over de periode 2012 tot en met 2016 zou hebben opgebouwd (voor zover de werknemer in die periode in dienst was).
Wij zien in de praktijk dat een werknemer echter niet altijd daadwerkelijk recht heeft op nabetaling van ORT. Zo kan (bijvoorbeeld) het dienstverband zijn beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst, waarin een finaal kwijtingsbeding is opgenomen. In dat geval geldt doorgaans geen aanspraak op nabetaling van ORT, omdat een dergelijke aanspraak onder de finale kwijting valt.
Loopbaanontwikkeling & educatie
Het belang van blijvende ontwikkeling en scholing in de zorgbranche is groot. Er is steeds meer aandacht voor loopbaanontwikkeling en mobiliteit voor de arbeidsmarkt. Dit is mede een gevolg van de Wet werk en zekerheid (WWZ). De werkgever is voortaan verplicht de werknemer scholing aan te bieden die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn/haar functie. In de CAO Kinderopvang voor kindercentra en gastouderbureaus (CAO Kinderopvang) komt dit aspect duidelijk naar voren. Om het ethisch bewustzijn in de sector te vergroten, is een pilot gestart. De resultaten van de pilot worden geïmplementeerd in de CAO Kinderopvang en gaan (naar verwachting) ook deel uitmaken van de permanente educatie voor werknemers.
Nul-urencontract in de zorg aan banden gelegd
Een nul-urencontract maakt het mogelijk een werknemer flexibel op te roepen, aangezien geen vaste werkuren zijn overeengekomen. De sociale partners hebben zich uitgesproken tegen het gebruik van nul-urencontracten omdat het (te) veel onzekerheid zou inhouden voor werknemers. Er is zelfs gesproken over een verbod op nul-urencontracten, maar van een dergelijk verbod lijkt (vooralsnog) geen sprake.
In veel cao’s zijn afspraken gemaakt over het gebruik van nul-urencontracten. Het is nog steeds mogelijk nul-urencontracten te sluiten in de zorg, waarbij de bepalingen uit de van toepassing zijnde cao uiteraard dienen te worden opgevolgd. In de CAO Ziekenhuizen is bijvoorbeeld opgenomen dat het gebruik van nul-urencontracten tot het uiterste wordt beperkt door deze contracten slechts toe te passen in uitzonderlijke situaties. Een voorbeeld daarvan is de opvang van onvoorziene en ongeplande uitval van personeel. Ook in andere cao’s zien we terug dat nadere regels worden gesteld aan het gebruik van nul-urencontracten. Het is raadzaam daar rekening mee te houden en het gebruikt van nul-urencontracten goed te monitoren.
Zzp’er in de zorg
Het is mogelijk als zelfstandige (zzp’er) werkzaam te zijn in de zorg. In dat geval is geen sprake van een arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht. Het is echter niet altijd duidelijk of sprake is van zelfstandigheid of dat sprake is van een dienstbetrekking, en dit leidt – ook in de zorg – tot de zogenaamde zzp-problematiek.
Volgens de Belastingdienst komt in de zorg vaak ‘schijnzelfstandigheid’ voor. Dit houdt in dat een zorgverlener c.q. zzp’er ten onrechte wordt aangemerkt als ondernemer (althans, volgens de Belastingdienst), terwijl het in werkelijkheid een werknemer zou zijn. In de praktijk wordt vaak volgens de roosters en de regels van de zorginstelling gewerkt, waardoor sprake is c.q. lijkt te zijn van een gezagsverhouding tussen de zzp’er en de zorginstelling. Het bestaan van een gezagsverhouding kan ertoe leiden dat de samenwerking wordt aangemerkt als een dienstbetrekking. Dit heeft zowel fiscale als arbeidsrechtelijke gevolgen.
De Wet Deregulering Arbeidsrelatie (beter bekend als: Wet DBA) heeft de zogenaamde Verklaring arbeidsrelatie (beter bekend als: VAR-verklaring) afgeschaft. De Belastingdienst stelt voortaan diverse modelovereenkomsten ter beschikking die de zzp’er en de opdrachtgever kunnen hanteren bij het aangaan van een opdracht. Er bestaat (onder meer) een specifieke modelovereenkomst voor de situatie dat een zzp’er in opdracht van een thuiszorginstelling zorg verleent aan thuiszorgcliënten. Let wel, een (model)overeenkomst dient steeds specifiek te worden afgestemd op de situatie. Daarnaast dient de uitvoering in de praktijk overeen te komen met de afspraken die in de (model)overeenkomst zijn vastgelegd. In het Onderhandelaarsakkoord 2017 van kabinet Rutte III wordt voorgesteld dat de Wet DBA wordt afgeschaft. Dat neemt echter niet weg dat het nog steeds raadzaam zal zijn een deugdelijke overeenkomst van opdracht te hanteren, waarin afspraken correct worden vastgelegd. Van Gelder Advocaten heeft ervaring met het beoordelen en opstellen van dergelijke zzp-overeenkomsten.
Zorgverzekeraars ervaren in de praktijk diverse belemmeringen om rechtstreeks contracten af te sluiten met zzp’ers in de thuiszorg. Doorgaans zijn dit administratieve lasten. De overheid heeft aangekondigd diverse maatregelen te nemen om de drempels voor zelfstandigen in de zorg zoveel mogelijk te verminderen.
Uitzendconstructies in de zorg
Steeds vaker wordt gebruikt gemaakt van uitzendovereenkomsten en deze ontwikkeling wordt ook in de zorg gesignaleerd. De uitzendovereenkomst is een bijzondere arbeidsovereenkomst waarbij een werknemer in dienst is bij een uitzendbureau en elders werkt. De werknemer wordt door het uitzendbureau ter beschikking gesteld aan een derde (bijvoorbeeld: een zorginstelling), om daar arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van deze derde.
In de uitzendovereenkomst kan een zogenaamd ‘uitzendbeding’ worden opgenomen, op grond waarvan de uitzendovereenkomst de eerste 26 weken van rechtswege (c.q. automatisch) eindigt wanneer de opdrachtgever (in dit geval, de zorginstelling) de opdracht met het uitzendbureau eindigt. De periode van 26 weken kan worden verlengd bij cao tot 78 weken.
Afhankelijk van de werkgeverorganisatie waarbij het uitzendbureau is aangesloten, vallen uitzendkrachten onder de ABU-CAO of de NBBU-CAO. Voornoemde cao’s bevatten van de wet afwijkende regels, onder meer ten aanzien van de ketenregeling. Het is dus van belang om na te gaan welke cao van toepassing is en wat de inhoud van de cao is.
Wij hopen u hiermee inzicht te geven in enkele relevante arbeidsrechtelijke ontwikkelingen in de zorgsector. Binnenkort verschijnt onze blog over de verklaring omtrent gedrag in de zorg. Hebt u vragen? Neem dan contact op met onze sectie arbeidsrecht via het e-mailadres arbeidsrecht@vangelderadvocaten.nl of telefonisch via 088- 88 40 840. Wij helpen u graag verder.