Arbeidsrecht in de zorg: Verklaring Omtrent het Gedrag als noodzakelijke voorwaarde?

Verklaring Omtrent het Gedrag als noodzakelijke voorwaarden

VOG-verplichting

In de zorgsector worden medewerkers vaak verzocht een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) aan te reiken. Een VOG is een verklaring waaruit blijkt dat het gedrag in het verleden geen bezwaar vormt voor het vervullen van een specifieke taak of functie in de samenleving. Werken in de zorg, kinderopvang of welzijnsbranche betekent dat wordt gewerkt met kwetsbare doelgroepen. Dat is de reden dat steeds meer zorg- en welzijnsinstellingen medewerkers (al dan niet op basis van een wettelijke verplichting) om een VOG vragen. Vanaf 1 januari 2016 zijn zorgorganisaties die actief zijn in het domein van de Wet langdurige zorg verplicht aan nieuwe medewerkers een VOG te vragen.

Voorwaarde voor het dienstverband?

Kan een VOG-verplichting als eis c.q. noodzakelijke voorwaarde worden gesteld voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst? Met andere woorden, kan een werkgever (arbeidsrechtelijke) gevolgen verbinden aan het feit dat een werknemer niet voldoet c.q. kan voldoen aan de VOG-verplichting? Het antwoord luidt: ja, onder bepaalde omstandigheden is dat mogelijk.

Een werkgever kan het ontstaan van een dienstverband afhankelijk stellen van het (tijdig) aanreiken van een actuele VOG. In dat geval spreken we over een zogenoemde opschortende voorwaarde. In de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen dat het dienstverband pas aanvangt wanneer de werknemer aan de VOG-verplichting heeft voldaan. Een andere variant is de zogenoemde ontbindende voorwaarde. In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege (c.q. automatisch) op het moment dat de werknemer niet (meer) beschikt over een geldige VOG of geen nieuwe c.q. actuele VOG aanreikt.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag of een ontbindende en/of opschortende voorwaarde nog wel mogelijk is onder het huidige ontslagrecht (WWZ). In ieder geval lijkt het opnemen van een dergelijke voorwaarde in de arbeidsovereenkomst als ‘waarschuwing’ wel behulpzaam te zijn en kan het – in bepaalde gevallen – de kans op toewijzing van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter vergroten.

Wanneer een werknemer niet (meer) over een VOG beschikt en de werknemer daardoor niet (meer) inzetbaar is, kan de werkgever ervoor kiezen een ontbindingsverzoek in te dienen. Een dergelijke situatie is immers onhoudbaar voor de werkgever. Het niet voldoen aan de VOG-verplichting kan dus tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden.

Juridische vereisten

Uit de rechtspraak volgt dat een ontbindende en/of opschortende voorwaarde slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast en dat een dergelijke voorwaarde pas rechtsgeldig is indien deze voldoet aan bepaalde vereisten. Zonder volledig te zijn, wordt een korte opsomming gegeven van de vereisten die te gelden hebben:

  • de voorwaarde mag geen strijd opleveren met het gesloten ontslagstelsel;
  • de inhoud van de voorwaarde moet objectief bepaalbaar zijn;
  • de voorwaarde moet kenbaar zijn en dient daarom schriftelijk te zijn opgenomen;
  • er dient direct een beroep te worden gedaan op het intreden van de voorwaarde wanneer die situatie zich voordoet;
  • de arbeidsovereenkomst moet ‘inhoudsloos’ zijn geworden door het intreden van de voorwaarde.

Wat zien we in de praktijk?

Het is van belang om voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst vast te leggen dat een opschortende en/of ontbindende voorwaarde te gelden heeft, hetgeen op juiste wijze geformuleerd moet worden. Daarnaast dient een werkgever, uit hoofde van goed werkgeverschap, een werknemer erop te wijzen dat (nog) niet is voldaan aan de VOG-verplichting. Wanneer een werkgever na enige tijd pas merkt dat er niet, of niet tijdig, een VOG is aangereikt en de werknemer inmiddels al werkzaam is, wordt het lastig(er) alsnog succesvol een beroep te doen op een opschortende voorwaarde.

Tip

Wenst u het in bezit hebben en/of tijdig aanreiken van een actuele VOG als een noodzakelijke voorwaarde te laten gelden voor het dienstverband? Neem dan een opschortende en/of ontbindende voorwaarde op in de arbeidsovereenkomst. De formulering en vastlegging daarvan is cruciaal om (eventueel) een beroep te kunnen doen op de ontbindende en/of opschortende voorwaarde.

Wij hopen u hiermee inzicht te geven in een VOG-verplichting als voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Binnenkort verschijnt onze blog over afwijkende regels bij bedrijfseconomisch ontslag in de zorg.

Hebt u vragen? Neem dan contact op met onze sectie arbeidsrecht via het e-mailadres arbeidsrecht@vangelderadvocaten.nl of telefonisch via 088- 88 40 840. Wij helpen u graag verder.